按民政機關同意備查並核發祭祀公業派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，當事人就祭祀公業之派下員及人數倘有爭議，法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合
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裁判字號：最高法院 110 年台上字第 2943 號民事判決
最高法院民事判決
110年度台上字第2943號
上 訴 人 吳振鈄
訴訟代理人 陳進興律師
翁瑞麟律師
參 加 人 吳兆恭
訴訟代理人 洪振庭律師
上 訴 人 吳煌鄰祭祀公業
法定代理人 吳福龍
訴訟代理人 李采霓律師
被 上訴 人 吳福龍
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國110年4月13日臺灣高等法院第二審判決（108年度重上字第590號），分別提起上訴、一部上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回上訴人吳煌鄰祭祀公業對於上訴人吳振鈄就原判決附表編號1所示土地第一審先位之訴及第二審追加備位之訴暨追加先位之訴請求權基礎；㈡命上訴人吳振鈄塗銷原判決附表編號1至10所示土地所有權移轉登記及回復登記，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件上訴人吳煌鄰祭祀公業（下稱吳煌鄰公業）主張：原判決附表（下稱附表）編號1至10所示土地（下分別以編號稱之，合稱系爭土地）原為伊所有，訴外人吳俊標以伊管理人名義，與對造上訴人吳振鈄共謀於民國79年5月8日以買賣為原因將系爭土地所有權移轉登記（下稱系爭登記）予吳振鈄，實係隱藏借名登記契約，伊已於106年9月4日終止借名登記契約，吳振鈄應將編號1土地所有權移轉登記予伊。如認伊與吳振鈄間借名登記契約不存在，編號1土地為伊派下全體公同共有之財產，吳俊標未經派下全員過半數之同意所為系爭登記行為，不生物權移轉之效力，伊亦得本於所有權，請求吳振鈄塗銷編號1土地之系爭登記，爰先位依民法第541條第1項、第767條規定，求為命吳振鈄將編號1土地所有權移轉登記予伊；備位依民法第767條規定，求為命吳振鈄塗銷編號1土地之系爭登記，回復登記為伊所有之判決。另被上訴人吳福龍主張：如認吳煌鄰公業之訴不合法，吳俊標非吳煌鄰公業合法管理人，系爭土地借名登記契約之債權行為及系爭登記之物權行為，均屬無權代理，未經吳煌鄰公業或過半數派下員承認，均屬無效，伊為吳煌鄰公業之派下員，為系爭土地公同共有人之一，則依民法第828條第2項、第821條、第767條規定，求為命吳振鈄塗銷系爭土地之系爭登記，回復登記為吳煌鄰公業所有之判決（吳煌鄰公業於原審始追加民法第767條之請求權及備位聲明，另追加吳福龍為原告，提起主觀預備合併之訴，關於吳煌鄰公業請求編號2至10土地部分先位、備位聲明之訴，及吳煌鄰公業、吳福龍分別請求吳振鈄給付附表編號11至13所示土地徵收補償費新臺幣63萬元之訴，經原審判決駁回後，未據其聲明不服，不予贅述）。
二、對造上訴人吳振鈄抗辯：吳俊標以吳煌鄰公業全體派下員僅其與訴外人吳松勇、吳貴章、吳貴濱、吳貴晟（下合稱吳俊標5人），經該5人選任為吳煌鄰公業管理人之不實書面，使桃園市○○區公所（改制前為桃園縣○○鄉公所，下稱○○區公所）登載核備，行使管理人職權而遭判處偽造文書等罪刑，為吳俊標個人之竊佔行為，伊與吳煌鄰公業間無借名登記之事實及法律關係存在，不存有物權契約無效之情事。伊與吳煌鄰公業已於104年9月22日簽訂協議書（下稱系爭協議書），吳煌鄰公業應受該協議書內容之拘束。又吳福龍非吳煌鄰公業之合法管理人，其委任訴訟代理人起訴不合法。
三、原審將第一審關於吳煌鄰公業就編號1土地先位勝訴部分之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，並駁回吳煌鄰公業編號1土地追加之訴，另准追加吳福龍為原告，依其備位之訴判命吳振鈄塗銷系爭土地（編號1至10土地）之系爭登記，回復登記為吳煌鄰公業所有，理由如下：
㈠吳俊標於78年間向○○區公所提出吳煌鄰公業派下現員名冊（下稱78年名冊）為訴外人吳丁掌一房之派下，並申請變更管理人為吳俊標，經公告、備查在案。○○區公所以94年2月18日○鄉民字第0000000000號函核准依本院93年度台上字第2426號確定裁判申請補列吳福龍等22人為吳煌鄰公業派下員，核發派下員名冊（下稱94年名冊），該22人為吳丁掌一房之派下。嗣訴外人吳家河以漏列派下員，檢附派下員名冊、系統表及財產清冊等文件，申請公告徵求異議，經○○區公所公告期滿無人提出異議，以95年5月4日○鄉民字第0000000000號函核發派下全員證明書，吳家河申請管理人變動為其本人，亦經准予核備。94年名冊經○○區公所作廢，吳家河提出經核備之派下員名冊（下稱系爭名冊）係七大房計147人。
㈡訴外人吳禮光、吳錦添（即被選定人）前於80年間以吳俊標5人為被告，訴請確認選定人吳民光、吳世光、吳銘光（00年0月00日生）、吳憲光、吳銘光（00年0月00日生）、吳子敬、吳仲孝、吳偉光、吳博光、吳哲明、吳禮光、吳貴樹、吳敏彥、吳新富、吳萬福、吳錦添、吳忠和、吳阿華、吳錦榮、吳文從20人對吳煌鄰公業之派下權存在，及確認吳俊標與該公業全體派下員間管理人委任關係不存在，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）80年度訴字第957號、原法院81年度重上字第269號、本院83年度台上字第1651號判決（下稱第1651號判決）敗訴確定。吳阿華、吳萬福、吳仲孝於判決後亡故，吳阿華之繼承人吳金旺、吳金聲；吳萬福之繼承人吳世茂、吳世銘、吳貴德；吳仲孝之繼承人吳雲森，依民事訴訟法第401條第1項規定，為上開確定判決既判力所及，均非吳煌鄰公業之派下員。該判決除吳錦添、吳銘光（00年0月00日生）及吳阿華、吳萬福、吳仲孝未列入系爭名冊外，其餘15位選定人及上開繼承人吳金旺6人均非派下員，卻列入系爭名冊，應予剔除，系爭名冊內其餘126人為派下現員總數。則吳煌鄰公業管理人之產生，應經過半數即逾63位派下員之同意方為合法。推舉吳福龍為管理人，係經94年名冊吳丁掌一房派下38人其中22人同意，吳福龍非合法管理人，其代理吳煌鄰公業委任訴訟代理人，提起訴訟，屬無權代理。經裁定命吳煌鄰公業於30日內補正，其於109年9月11日收受該裁定後仍未補正，則吳煌鄰公業本件起訴、追加之訴均未經合法代理，自不合法。
㈢參諸桃園地院83年度訴字第1814號、原法院85年度上訴字第213號刑事判決，吳振鈄與吳俊標共同偽造文書及竊佔遭判處罪刑確定，並認：吳煌鄰公業係由吳煌鄰宗親吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳添友、吳慶生、吳丁掌、吳國潮於日治時期明治21年所共同設立，以祭祀吳煌鄰為宗旨（吳丁掌與吳煌鄰同於明治00年00月00日死亡，吳丁掌於生前與吳玉廷等6人議妥設立），而吳丁掌生有吳庭福（即吳庭檳）、吳庭琳（即吳俊標、吳松勇之祖父、吳貴章之曾祖父）、吳庭荖、吳庭生（即吳阿生）、吳庭貴5子，其後嗣均為吳煌鄰公業之派下員，非僅吳俊標5人，渠等以偽造文書方式，將其餘設立人各房後嗣及吳庭荖、吳庭生、吳庭貴之後嗣排除在外，吳俊標並申辦78年名冊及管理人變更為其本人，吳振鈄明知吳俊標係非法取得吳煌鄰公業管理人資格，共同意圖吳俊標不法之利益排除其他派下員對吳煌鄰公業土地所有之派下權，訂立通謀虛偽之79年3月20日土地買賣所有權移轉契約書，由吳俊標將吳煌鄰公業包括系爭土地在內之39筆土地出賣與吳振鈄，辦竣系爭土地之系爭登記。吳俊標非經吳煌鄰公業七大房派下員合法選任之管理人，處分登記系爭土地未由過半數派下員之同意，其代理吳煌鄰公業與吳振鈄所為前揭買賣之債權行為（包含隱藏之借名登記契約等），及合意移轉系爭土地所有權之系爭登記物權行為，均屬無權代理。
㈣系爭土地原登記為吳煌鄰公業所有，吳煌鄰公業未為法人登記，系爭土地為其派下員公同共有，吳福龍為系爭公業派下員之一，已否認系爭債權行為及系爭登記物權行為之效力。97年8月23日確認書固約定吳煌鄰公業祀產授權吳家河全權管理及處理，惟僅由部分派下員授權。系爭協議書所載立協議書人為吳振鈄之代理人陳進興律師、吳家河之代理人吳禮光、參加人吳兆恭（已死亡）、吳進營及代理人張立業律師。然吳家河曾代表吳煌鄰公業對吳振鈄及吳俊標（其於訴訟中00年00月00日死亡）訴請吳振鈄塗銷登記其名下而屬吳煌鄰公業所有之土地登記，經桃園地院91年度重訴字第316號、原法院101年度重上更㈠字第58號、本院102年度台上字第1890號判決認定吳家河非吳煌鄰公業之合法管理人，而受敗訴判決確定。吳家河無權代理吳煌鄰公業簽訂之上開確認書、系爭協議書，不足以拘束全體派下員。又吳振鈄未能證明參加人所提授權書為真正，無從據以推認吳丁掌一房授權參加人協商解決系爭土地等事宜，且未能證明吳煌鄰公業之派下員事後承認系爭債權行為、系爭登記物權行為。依民法第170條第1項規定，吳振鈄與吳煌鄰公業間就系爭土地所為系爭債權行為及系爭登記物權行為不生效力，系爭登記物權行為對吳煌鄰公業全體派下員亦不生效力。
㈤從而，吳煌鄰公業依民法第541條第1項規定，訴請吳振鈄將編號1土地所有權移轉登記予吳煌鄰公業，為不合法，其追加依民法第767條規定，先位請求吳振鈄將編號1土地所有權移轉登記予吳煌鄰公業，備位請求吳振鈄塗銷編號1土地之系爭登記，回復登記為吳煌鄰公業所有，亦不合法，均不應准許。吳福龍依民法第828條第2項、第821條規定，請求吳振鈄塗銷系爭土地之系爭登記，回復登記為吳煌鄰公業所有，應予准許。
四、本院之判斷：
㈠按民政機關同意備查並核發祭祀公業派下現員名冊，僅為形式上審查，並無確認實體上私權之效力，於具體訴訟事件，當事人就祭祀公業之派下員及人數倘有爭議，法院仍應予調查認定，非謂派下現員名冊所列派下員即屬現存合法之派下員。查系爭名冊經○○區公所審查後同意備查，形式上固屬真正，惟其內所載吳煌鄰公業派下員七大房計147人，係依申請人吳家河造冊提出者，無從逕認所列派下關係人全員名單記載內容即為真實。原審以系爭名冊推認吳煌鄰公業係由七大房設立、派下員147人，剔除第1651號判決駁回之21人，認定吳煌鄰公業派下現員為126人，已有可議。
㈡次按97年7月1日祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其子孫（憲法法庭112年憲判字第1號判決參照）。查吳煌鄰公業為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，並無原始規約可循，原審一方面認吳煌鄰公業為吳玉廷、吳阿炎、吳源潮、吳添友、吳慶生、吳丁掌、吳國潮七大房所共同設立；一方面依第1651號判決自系爭名冊中剔除其中21人，惟該21人係吳添友、吳國潮、吳源潮、吳阿炎、吳慶生之後嗣（一審卷二第85至97頁），似認該5人非吳煌鄰公業之設立人，前後不一，不無判決理由矛盾之違法。次查系爭名冊係95年間製作，所列其餘126人是否為七大房現存之後嗣？是否確為吳煌鄰公業之派下員？亦滋疑問。依吳氏宗祠祠堂歷代神位、土地登記謄本記載（原審卷1-2第71頁、第212、213、256、273頁），系爭土地原登記為吳煌鄰公業所有，其管理人吳阿壽為吳丁掌之後嗣。吳煌鄰公業一再主張：歷次民刑事訴訟中，關於吳煌鄰公業設立人七大房之7人迭有不同名單，其設立人實僅吳丁掌一房，系爭名冊所列派下員與事實不符等語（原審卷一第423至445頁、卷二第76至101頁），似非全然無據。究竟吳煌鄰公業現存派下員總數為何？關涉該公業於第一審起訴及原審追加起訴是否均未經合法代理，非無再進一步釐清之必要。乃原審未詳查細究，遽依刑事判決所認吳煌鄰公業係吳玉廷等7人設立事實及系爭名冊，認定吳煌鄰公業現存派下員總數，進而為不利吳煌鄰公業之判決，尚嫌速斷，並有判決不備理由之違法。
㈢再查系爭債權行為及系爭登記物權行為是否經吳煌鄰公業派下現員事後承認？系爭協議書是否經吳煌鄰公業派下現員同意？攸關吳福龍能否依民法第828條第2項、第821條規定，請求吳振鈄塗銷系爭土地之系爭登記？應再究明，而有併予發回之必要。末查，系爭土地原所有權人登記為吳煌鄰公業，為原審所是認。倘吳福龍上開請求有理由，則吳振鈄將系爭登記塗銷後，即當然回復為原所有權人吳煌鄰公業名義，吳福龍併聲明回復登記，是否必要，案經發回，應注意及之。
㈣本件吳煌鄰公業之派下現員總額之事實，未臻明確，本院無從為法律上之判斷。吳煌鄰公業上訴論旨，指摘原判決先位之訴關於編號1土地部分（包括先位、備位聲明）違背法令，求予廢棄，非無理由。而該先位之訴有無理由，既尚待原審釐清，吳福龍備位之訴審判停止條件尚未成就，原判決關此部分亦應併予廢棄。另吳振鈄上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，亦非無理由。又因本件所涉及之法律上爭議不具原則上重要性，無經言詞辯論必要，附此說明。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第477條第1項、第478條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 魏 大 喨
法官 林 玉 珮
法官 高 榮 宏
法官 胡 宏 文
法官 林 麗 玲
本件正本證明與原本無異
書 記 官 柳 秋 月
中 華 民 國 112 年 12 月 11 日
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